卓依婷的歌,win10 版本,于正微博
摘要：对法律方法概念的研究有重要意义, 它是建立学科体系的逻辑起点。法律方法是方法论中的特殊领域, 其特殊性表现在法律原则、规则与程序本身就是维护权利、保障秩序的方法, 所以法律方法是“方法”中的方法;法律方法既强调了对法律规则与程序权威性的尊重, 又必须是对规则的灵活与智慧地运用。各种法律方法, 我们在对其研究的时候是单独的方法, 但法律人运用的时候却是综合性的, 从这个角度看, 法律方法的实质是法律思维方式。
关键词：法律方法,法学方法,法律解释,法律智慧,法律技术
The Concept and Significance of Legal Method
Abstract：The research of legal method is very significant to us, which is established with the logic of the discipline. The legal method is a special domain in the methodologies, whose particularity embodies in the fact that legal principles, legal rules and legal procedures themselves are the methods in defending rights and keeping order, which are the "methods" of methods. Legal method emphasizes the respect to the authority of the legal rules and legal procedures, and also the flexible and wise utilization of the legal rules. Although legal methods are studied one by one, the utilization of them is actually comprehensive. In a word, the essence of legal method is the mode of legal thinking.
Keyword：legal method; method of jurisprudence; legal interpreting; legal wisdom; legal skills;
中国法学界关于法律方法论的研究似乎进入了高潮。仅2007年, 以“法律方法论”直接命名的书就有三本①, 其他以法学方法论、法律解释学或部门法方法论等名义出现的书籍则更多一些。这为法律方法论的进一步研究提供了新的契机和良好的基础。法律 (学) 方法论研究的繁荣可能真的“应”了舒国滢的判断。他说:“假如我们确实不知道‘中国法学向何处去’, 那么有一点可能不失为一种值得尝试的选择:转向法学方法。”[1] (P17) 这里的方法包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。至于当代中国法学为什么要重视方法论?“那就是:我们的法学未曾受到过严格方法论的‘规训’。以至于, 我们的学者难以保持理性、严谨和科学的问学态度, 难以保持思想谦抑的心情, 难以抵御形形色色的思想诱惑和恣意表达思想的冲动;在我们的法学思考中常常可以发现学术传统的断裂、思想链条的中断、思想理路的混乱和思想鸿沟的无力跳跃, 缺乏细致入微的分析、论证和说理。而法学方法论的研究, 从另一个侧面为我们的法学提供了一种观照的镜鉴, 一种特殊的精神气质和建立法学知识标准的某种进路。若无方法论的支持, 我们可以对一切所谓的学术创造提出最低限度的质疑。”[1] (P20-21) 其实关于方法论研究的兴盛还有别的一些原因。比如, 在一定程度上可以避开政治意识形态的“禁区”和一些无谓争论, 因而也可以少担一些政治风险。这当然不是说政治意识形态的争论不重要, 而是说在各种大喊大叫的批评中, 关注方法论的研究可以心平气和地进行, 因而也可以使我们的思考更加富有理性。或者说在理论方面的大争论确定了政治方向以后 (比如在确定了法治与和谐社会建设的方针以后) , 我们也许没有必要都去喊叫第三条道路或其他道路了。在各个领域中寻求实现法治与和谐社会的方法, 就成了最重要的学术问题。
一、研究法律方法论概念的理论意义
经过了十几年的研究后, 我们也该停下来反思一下———对原来思考的问题进行再思考。这对理论的进步与发展有重要的意义。像“什么是法律方法”这样的问题, 是法律方法论研究的“元”问题。一般来说, 某一学科基本概念对理论体系的建构具有重要的意义。如果我们能够定义得当, 就能在理论体系中显现基本概念的巨大穿透力或影响力。我们如果不能发现一个适合某一学科的核心概念, 就很难建立起逻辑一致的理论体系。正因为我们对法律方法的概念并没有进行深入研究, 所以我们现在也没有建立起方法论的体系。这说明我们的法律方法论研究还不“成熟”。
现在存在的问题可能在于, 我们是从西方法学中直接引进法学 (律) 方法论的;我们基本上是在理论研究的“感觉”层面上谈论法律方法的, 没有对“什么是法律方法”进行细致的思考与论证①。实际上, 当一个学科处在初级阶段的时候, 也不可能对基本问题进行深入的研究。因为那时我们还不清楚法律方法论学科的主要内容。学科的发展史表明:只有当对某一学科的诸多问题有诸多的研究, 出现了百家争鸣的局面, 我们才能着手法律方法论体系的建构。现在百花齐放已经出现, 但建构成熟理论体系的契机是否到来, 还有待于历史检验②。也许我们只能在已有研究的基础上对法律方法进行重新梳理, 更深入研究成果才能出现。现在, 各种各样的法律方法已经使人眼花缭乱, 理论简化复杂事物的目的并没有达到, 我们却陷入了更加复杂和混沌的认识。
从拥有较为明确的学科意识觉醒算起 (不包含民国时期) , 我国大陆关于法律方法论 (法律解释学) 的研究最多有十余年历史。从我的感觉看, 法律方法论的研究有两个方向:一是引介西方的法律方法理论, 即所谓理论前沿研究, 所做的工作基本属于整理翻译文献的范畴。我们很少思虑文献学的研究究竟要干什么, 也许, 文献学的研究提供了他山之石, 但能否攻中国之玉, 还得看我们从文献中找出的是什么, 以及这种东西是否适合中国的情况。专注文献学的研究误导着我们忘记法学研究的目的, 经常迫使我们追问是否真正理解或者误解了西方的文献。另一个是朝着实用化的方向努力。许多人认为, 法律方法论甚至可以叫做司法方法论。许多作者都在为法律人着想, 为法律人如何寻求案件的正确判决出谋划策。但这种努力似乎是不成功的。有两个现象可以佐证:一是实务部门的很多法律人, 对法律方法研究出来的诸多成果, 要么是不知道, 要么就是不以为然。认为法律方法是一种纯理论的研究。这起码说明, 关于法律方法的研究成果传播不力, 使人们看不到法律方法研究的实际用处。二是我们的研究没有进入经验的实证层面, 多是关于思想史的梳理。虽然这种梳理也未必都是尽如人意的, 但我们必须注意到:“方法论始终是一个与各学科的生存相关联的元问题, 因而存在各学科的方法论研究, 例如经济学方法论、伦理学方法论以及社会学的方法论等。”[2] (P2) 我们在阅读西方法学著作的时候, 大都抱着虔诚的心态, 唯恐误解了原著的原本含义。这从翻译的角度看, 并没有什么不妥。但对学习者来说就可能存在问题。因为, 学习除了要进行知识的累积以外, 更主要的是要学以致用、学以致思。这就是说, 我们坚持以实用性研究法律方法的姿态并没有错。错误的可能是我们研究法律方法的方式。比如, 我们关于法律论证的研究也和西方学者一样已经进入了纯逻辑的研究。我们好像不清楚, “搞纯逻辑的思辨意味着一种静观的生活方式, 这种生活方式的理由基于一种对幸福的理解:在自己的静观 (如今所谓的‘搞研究’) 生活才是最幸福的生活。……这种生活方式杜绝任何如今所谓的‘政治参与’, 尤其小心不要出众, 成为如今所谓的‘名人’, 任何其他人的崇拜和社会荣誉都与这样的静观生活不相干”①。我们一方面想要影响现实的司法实践, 一方面却采取静观生活的研究态度。这使得我们的研究显得不够成熟。我们必须注意到法律方法中的逻辑, 但要解决中国的现实问题, 我们还不能进行纯逻辑的研究。起码我们应明确自己的研究立场——无论是参与生活, 还是静观生活的立场。在我们探索以前, 我们要有一个基本定位, 这就是法律方法的研究就是要解决中国法律实现的途径问题。途径问题是基本的问题, 可以分层次进行。因为这样的问题可能涉及多种学科或某一学科的许多方面, 中间充满了变数, 是常说常新的问题。
1.社会中的很多人都希望寻求“一劳永逸”的简明方法, 期望掌握了这种“技术”能破解一道道难题。这种想法隐含着“立法”万能的志趣。立法本身就是一种治理社会的方法。立法者原初的想法就是用完善的法律规则解决所有的案件。但这种想法后来已被证明是不可能的。于是, 法学家们便“自觉地”尝试用法律方法的研究来代替立法者的未竟之事业。把立法者的努力转换成了法律方法论的研究, 法学家又以“立法”者的身份出现了。其实, 在人文社会科学领域, 这种包医百病的方法是根本不存在的。“因为所谓的方法论体系不过是在某个特定的时代里被人们唯一的采用了的一个特定的视角而已。没有普遍适用的万能的方法, 不存在上帝之眼。”[3] (P336)
我们现在研究法律方法论所面临的理论问题是:立法是建立在体系化理论基础上的, 这种体系化理论 (或称为原理) 与法律本身构成了一个“封闭”的法律体系, 人们根据这个体系可以分析、解决许多案件, 如犯罪构成原理、法律关系原理、各种法律的原则与程序, 等等。但正如许多学者所指出的, 确实不存在万能的原理、原则与方法, 法律本身是开放性的。它必须向社会、案件事实和理解者开放, 在理解过程中虽然根据法律的分析占据重要地位, 但社会的因素、思维过程中一般与个别的冲突、人的目的和价值追求等, 都会程度不同地影响人们对法律的理解。不存在纯粹的法学, 尽管有一个法学流派叫做纯粹法学, 但由于规范的概括性是有限的, 人的思维也是开放的, 所以只能是一种研究情结, 而不可能是事实上的纯粹。现代法律方法论已经向着更加开放的方向发展。其中最明显的是利益衡量理论已被较为普遍接受, 以论题学为基础的法律论证理论也逐渐被法学研究者开发。因而, 现代法律方法概念的开放性与传统以法律分析方法为代表的“封闭”性之间的协调, 就成了我们必须关注和解决的问题。
哲学解释学引导下的后现代主义对科学方法的诘难, 确实揭示了传统方法论的局限性, 从而也瓦解了其绝对性。几乎所有的人文社会科学的研究, 所能起到的作用仅仅是为我们的进一步理解提供前见性知识。所以, 法律方法是帮助我们理解的工具, 而不是处理具体案件的方案②。要增强对规则的理解能力, 只能不断积累我们自身的经验——包括通过亲自实践和阅读他人的经验来丰富。对待法律方法, 我们也不能像后现代主义所揭示的那样, 彻底放逐方法论的客观性, 这样会导致无政府主义③, 从而使法治走向毁灭。当代法律方法论研究的特点是支持多元的法律方法的存在。在多元的法律方法之间, 存在着相互的支持与补充, 但也存在着相互的对峙或不相容性。如文义解释与目的解释的冲突、三段论式的法律推理与非形式逻辑的法律论证的矛盾 (实质推理与形式推理) 、法律发现与法律论证逻辑区别等。
2.对法律方法的作用应该有一个准确的定位。“一切方法论、甚至最明白不过的方法论都有其局限性。”[4] (P2) 我们学习法律方法并不是在学习过程中就学会处理具体案件的方案, 我们只能有限地掌握法律思维方式。我们认为, 对法律方法必须在法律思维方式上进行理解。比如说, 通过学习法律方法可以使我们知道形式逻辑是有用的论证工具。在法律问题上没有正确答案似乎是被法理学界普遍接受的观点, 但这并不能否认逻辑的功效, 判决是否正确虽然不能由什么人最终说了算, 但逻辑的论证可以使我们明确哪些是错误的思维, 即不符合逻辑的判断就是错误的结论。逻辑虽不能证明哪种观点是正确的, 但它却能在思维规律的意义上证明什么是错误的。多元的法律方法理论要求我们必须认真地对待, 但越是认真对待我们就越能发现, 法律方法论实际上是一种劝导性理论。这种理论并不能代替法律人在具体情境中的判断, 最多是帮助我们进行决策性思维, 为人们思维提供思维的前见。
3.通过学习法律方法可以使我们知道一切法律判决必须要经过法律推理这种形式。尽管我们并不认为法官判决所做出的结论都必须符合法律的规定, 但我们始终不能忘记法治的根本目的是限制任意与专权。为达此目的, 法律方法告诉我们, 任何文字的背后都含有价值, 在许多情况下, 价值影响着我们的判断。但法律价值在社会中也是存在着相互冲突的可能, 因而, 法律人可以在特定的情况之下运用价值缓解法律文义的严格, 即对法律规则进行价值衡量。在司法中进行价值衡量可以建立并唤起人们关于法律判断妥当性的确信。
二、什么是法律方法 (论)
(一) 法律方法与法学方法
法律方法、法学方法、法律思维、法律学的方法和法律技术是五个相关的争议较大的概念。探讨法律方法的概念, 少不了要对这几个概念进行辨析。其中, 争论最多的是法律方法与法学方法。关于法律方法与法学方法的关系有三种不同的认识。
1.“法律方法”与“法学方法”是不同层面上的概念, 可同时使用。
戚渊对法律方法与法学方法作了区分, 认为“法律方法是运用法律的方法, 表现为执行、适用、衡量、解释、修改等;法学方法是研究法律和法律运用的方法, 表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此等层面上, 法律方法重知识和理性的运用;而法学方法则重价值与意志的实现。由于法律是一个有限的知识和理性领域, 法律方法的运用始终要考量‘法效’的制约问题”[5] (P21) 。在戚渊看来, 法学方法是一个高于法律方法的概念, 因为法学方法要反思的一个重要问题就是:法律方法的正当性问题。“法律方法的运用实际上是一种‘技术’性活动, 它重视逻辑, 讲究程序模式, 寻求个案处理, 解决本体 (客观世界) 问题;而法学方法运用则是一种人文活动 (法学是人学、是人文科学) , 它重视思辨, 讲究对程序模式进行论证, 寻求整体的融合, 解决对本体的认识问题。”[5] (P23) 由于法学不只是一种运用知识的活动, 同时也是创造性活动。这说明法学方法超越了法律本身。这和法律方法构成了鲜明的区别——法律方法局限于法律的意义空间。戚渊强调了法律方法的法律属性, 认为超越法律的方法就不能称为法律方法。这种意识无疑是与法治观念相符合的。但问题是, 无论是称谓法律方法还是法学方法, 我们都不能忽视法律的规范存在, 也不能认为法律方法或法学方法就是法律。把法律方法与法学方法区分开来的做法, 自有逻辑上的道理, 但法学方法论与法律方法论实际上有很多重合的地方。二者的区分也许只是研究者感觉中“分裂”或者说只能在理论上能说清楚的问题。如果在对“具体”方法的归类问题上, 人们并不是很好确定哪些方法是法学方法, 哪些方法是法律方法。如法律解释、利益衡量、法律论证等, 我们说不清哪些是法学方法, 哪些是法律方法。所有的分类研究, 实际上都是根据研究者的需要对原本混沌的事实所进行的清晰化活动。因而必然带有研究者主观性倾向。我们不必苛求别人与我们一致, 实际上也根本不存在完全一致的可能性。
2. 主张舍弃“法律方法”, 而专用“法学方法”的概念。
原因在于“法律方法”容易引起人们的误解。王夏昊通过对西方法学的考证, 得出结论认为:“原本的法学就是将具有普遍性和一般性的法律规范使用到具有各自独特性的个案过程中的一种实践智慧、技艺和学问, 质言之, 它本身就是指解决问题的技艺、方法和智慧。”[1] (P28) 从法学是一个实用学科的角度来看, 法学原本就意味着方法, 就是智慧地运用实在法。“当你适用法律来解决个案时, 你就不仅仅是运用法律, 而是在运用技艺、学问和智慧即法学来解决案件纠纷。如果使用‘法律方法’一词就体现不出来适用法律解决个案纠纷所需要的那种技艺、学问和智慧, 而给人一种简单地、机械地、计算化地、技术化地适用法律的感觉或印象。”[1] (P33) 其实不仅是法律方法可能会引起误解, 几乎所有的概念都存在着被误解的可能性, 这不构成法学方法不被误解的原因。
王夏昊的主张显然受到其导师舒国滢的影响。在舒国滢看来, 法学方法主要是法律适用的方法。这是因为, 法律适用是司法实践的核心, 以事实的认定和法律规范的寻找为工作重点, 构成了法学方法的主要问题。如法条的理论、案件事实的形成及其法律判断、法律的解释、法官对法律的续造、法学概念及其体系的形成等构成法学方法论的主要问题[1] (P18) 。这种看法又是受到了德国法学家拉伦茨的影响。但在拉伦茨那里法学方法与法学方法论是有些区别的。法学方法论“是以诠释学的眼光对法学作自我反省。‘自我反省’不是对法律决定过程的心理分析, 虽然这种分析亦自有益, 但是于此所指的是:发掘出运用在法学中的方法及思考形式, 并对之作诠释学上的判断。此外, 它还要探究:特定方法可以提供的贡献为何, 其不能贡献者为何, 如何才是方法上‘正确’的做法, 何种做法实际上不能获得无可指摘的结论, 因此可认其有方法上的错误”[6] (P121-122) 。法学方法或法律方法都是法律运用的方法, 但对这些方法运用不同的反思理论却会有不同的观点或学说。拉伦茨的方法论以诠释学为基础进行反思, 这与用其他的理论作为反思手段会有很大的不同。
不仅法学方法与法律方法有所区别, 而且法学方法论与法学方法也是有些区别的。法学方法论有更浓厚的理论色彩, 是对已经形成的各种各样的方法进行理性的反思, 因而更加强调方法的逻辑系统性与体系性。法律方法或法学方法似乎是在叙说办案的具体操作技巧与技能, 而对其理论化、系统化反思就是法律方法论①。但从各种论文的叙说来看, 人们似乎并不在意二者的区别, 在许多场景下法律方法与法律方法论 (法学方法与法律方法论) 的含义大部分是重合的。沃克认为, 法律方法论是指“可以用以发现特定的法律制度或法的体系内, 与具体问题或争议问题的解决有关的原则和规则的方法知识的总和。法律方法论的使用首先取决于引起问题的事实的确定和真正待决问题的发现。事实可以商定或接受, 但如果不予接受, 则必须通过听取、解释和评价有关事实的证据予以解决。事实一旦予以确定, 则必须对其进行分类或归类以发现应调查何种法律争论点或法律问题”[7] (P761) 。这种法律方法论的运用, 是建立在一定经验 (包括文本中获取的经验) 和对法律较为熟悉的基础上的, 人们一旦掌握了这种经验和知识就会程度不同地掌握法律的运用技巧, 从而产生法律职业和执业能力。
3. 主张用法律方法而慎用法学方法。
也许按照德国法学的标准, 法学方法论的称谓比较合适。因为德国法学继受了罗马法的传统, 法学家的地位一直较高, 所以法学对司法实践的影响也就很大。但在我国, 法学家的地位和法学对司法实践的影响, 与德国相比有很大差别。这表现在立法和司法的各个领域。我国的大多数的立法属于移植的产物, 与法学家的研究成果并无太大的关系。我国的司法理论也都是来自西方, 在实践中还存在一些“水土不服”的问题。在我国法学方法论的运用, 很可能会产生误解。假如不存在一部分人误解的话 (主要是把法学方法误解为法学的研究方法) , 叫做法学方法也无大碍。如果我们进行深层思考的话就会发现, 法律方法论实际上就是法学方法论。法律方法论尽管强调“根据法律的思考”, 但真正的研究过程还是“关于法律的方法论”而已。法学家眼中的法律多是“多元”的法律;所有的法律方法或法学方法是帮助我们理解法律的方法。但问题可能在于, 由于我国大陆的法学可能与德国法学差别较大, 立法中心主义立场下的法学, 忽视对法律的运用研究, 所以在我国一提法学方法, 许多人自然就想起了法学的研究方法。实际上, 如果我们的法学以司法活动为研究重点的话, 把法学方法或法律方法视为法学的研究方法也没有太大的问题。但我国的现实情形是:一提到方法, 马上会使人联想到哲学上所讲的各种方法、各种科学的方法以及其他什么新的方法。我们的学者总希望往高深方向进行研究, 而不愿意做一些“雕虫小技”式的细致工作。我们看到越是往高深处研究, 越是不容易出“错”。因为这种研究是远离法律的具体规定的, 怎么说似乎都是有道理的方法。任何人——哪怕是一天法律没有学过, 也会说出一些难以批驳、好像永远正确的大道理。但实际上, 真正的法律方法不能离开具体的法律规定来讨论。法律方法本身就是关于法律应用的方法。许多“智商”高的学者, 正是看到了法律方法问题很难走向高深, 因而也就不愿意专门涉足法律方法问题的研究;并且一有机会总是高屋建瓴地进行宏观方面的指引与批评。而法学方法论就不一样了, “学”无止境, 法学方法论上可着天, 下可联地, 可以自如地发挥。我们很难说清楚哪些法学研究不是关于方法论的研究。所以我们觉得, 法学方法论的说法在我国比较容易引起误解。因而在平常的研究和表述中, 我们更愿意称谓法律方法, 其好处在于:法律方法就是法律应用的方法, 法律方法强调了法律的重要作用——即法律对方法的限定或规制。这里的法律既包括制定法, 也包括法律学。我们的结论和郑永流相似:即用法律方法或法学方法并不重要, 要紧之处在于“各提法指向的实质立场究竟是什么, 以及体现何种法律观”[5] (P25) 。
(二) 法律方法与法律技术
胡玉鸿认为用法律方法的概念, 还不如用“法律技术”概括更为合适。原因在于: (1) 就语词本身而言, 技术更为清晰地体现了司法的性质与特色。技术本身意味着法律的执行是一项非常人所能胜任的事业, 它需要特有的素质、学说和经验。而方法, 人们多在认识论上使用, 意味着对事物的认识必须采取的基本立场与态度。方法一词过于宽泛, 无法揭示司法特有的专业性质。 (2) 就司法本身而言, 方法与技术分别代表了不同的内容。第一, 方法可以指称法官对法律的认识与理解;方法是法官为何会作出该种判断的认识前提, 技术则是在面临案件解决之时, 采用的具体解决纷争的手段与技艺。第二, 方法是一种主体性的方法, 也就是说不同的人有不同的方法, 而技术则与社会有关。第三, 就司法决定来说, 技术代表了一种固化、稳定的行为准则, 是约束自己的有效工具。方法虽然也具有一定的客观性, 但它主要是要来认知法律本身的。 (3) 法律技术在学界早已使用, 代表着法律适用的实践技艺, 也是法律工作所必需的基本手段[8]。我非常赞同胡玉鸿对法律技术的定位, 但总觉得还有点什么问题。也许“技术”就是指那些带有规范性和操作性的“规则”, 这种规范只需遵守和运用, 而自身不包含在个案中的灵活运用。
对胡玉鸿的法律技术论, 王夏昊进行了侧面的批评。他认为:“实践智慧与技术也不同。虽然两者的对象都是可变的事物, 但后者的本质仅是制作或生产出东西, 只是工具或生产手段, 而且其目的存在于生产或制作之外, 而实践智慧的目的就是践行本身, 它关心人类自身的价值与意义。技术只是将学到的原理或规则简单地运用于具体的事物, 既可学习又可传授。”[1] (P25) 法学是一种实践智慧, 它既不是科学也不是技术。也许关于技术的方法论是从单纯规则应用的角度来谈论的。因为从更广泛的意义上看, 原则、规则与程序本身就是法律作用于社会的方法。但技术意义上的方法, 最后又还原成了与规则、原则相差不大的东西。我们觉得这有违法律方法论研究的目的。我们看到, 与政治、道德或其他的目的相比较, 法治本身就是实现政治等目的的手段或方法;但与人类的整个目的比较, 政治又是手段或方法。方法的本质是在思维过程中所表现出来的实际上就是解决法律问题的能力。这意味着, 我们对方法论的认识需要分层次进行。如果把方法都归结为技术层面, 实际上有把法律运用机械化的倾向。而法律运用不是机械的过程早已被揭示。规则不可能被机械运用, 法律方法也不能被还原成技术。人类的能力现在还找不到纯粹运用法律的“技术”。它只好用规则、原则、原理来加以表述, 如果我们再把司法能力还原成技术规则, 那只能成为更细致的原则、规则。这是没有必要的, 也难为了我们的研究者。我们应该看到, 技术的使用只是比喻性的。在一般情况下, 我们也把法律方法说成是一种以司法操作为代表的技能。但司法操作技术并不像生产活动中的那种技能。因为所谓的司法操作就是法律人在运用思维作出司法决策, 所以法律方法的实质是法律思维方式, 即运用法律规范与程序, “技术” (更准确地说是技巧) 并智慧地运用原则、规则、程序、原理及各种方法的能力。法律方法论是一种对法律决策者的劝导性理论。各种各样的方法论日益成为互不相容的但又相互可取的理论“海洋”。这个海洋是法律人汲取智慧的思想源泉。对复杂的个案来说, “一切方法论、甚至最明确不过的方法论都有其局限性”[4] (P11) 。因而我们必须对其综合地运用。法律技术关注的是知识, 是对知识的逻辑重建, 而忽视的很可能是鲜活的司法过程。法律方法是指法律的应用方法, 而这种应用是一种包含逻辑与文化的历史过程。以不变应万变的法律技术实际上只是强加给法律人的逻辑预设。虽然这种逻辑预设有很重要的作用, 但它不是法律方法的全部, 甚至不是法律人主要的思维形式。许多疑难案件并不是法律争论, 而是对事实的真相的探讨。真正的法律方法论应该是逻辑与文化、规则与智慧、理性与经验融贯一起的思维训练。
(三) 法律方法是在规则与无规则之间寻求解决案件的智慧与能力训练
林来梵对法律方法的称谓有自己的见解。他主张用法律学的方法来取代法学方法或法律方法。他发现, 德国的法律方法论除了研究法律运用的方法之外, 还研究这些技术背后的有关法哲学问题。“如果我们在最宽泛的意义上理解法律学方法论, 即把它看做是有关法律思维的方法之学, 那么, 应该承认, 有关法学研究的方法理论, 其实也包含在这种法律学方法论的内涵之内。”[9]具体说包含两部分:一是有关学术研究的一般方法意义上的理论要素;二是法学研究中特有的方法意义上的理论要素。尽管林来梵没有直接说, 但他是从法律方法与法学方法相结合的角度来谈论法律学方法论的。这种称谓应该说是一种有优点的命名, 可能的问题是:“法律学”对于“法学”来说多了个律字, 似乎是突出了“法律”的地位, 但法律学仍然属于学的范畴, 其结果仍可能是淡化法律规制作用。这就会影响法律方法论运用的说服力。我认为法律学方法之提法的最大好处可能在于, 它把法律学的训练当成法律方法的主要功能。因为在我看来, 无论是法律方法, 还是法学方法, 我们都不能让其承担过多的责任。法律方法对司法活动有所助益, 但它并不能代替法官或律师的独立思考。法律方法论最主要的功能就是对法科学生的训练——训练那种在规则与无规则之间解决纷争的能力。
我们之所以倾心于对规则运用的智慧, 是因为规则本身已经是方法。这就意味着我们的法科学生在学校学到的都是方法。在这样的情况下, 规则的直接运用作为法律方法论研究的对象, 没有多少现实意义。所以我们把规则的灵活与智慧的运用当成法律方法论研究的重点, 认为法律方法是指在规则与无规则之间, 寻求案件事实的法律意义以及解决案件纠纷的方法;这种方法在司法过程中会转变成运用法律的能力, 或者说法律方法是指法律人在法治理念下, 把法治当成目的, 而把法律方法当成实现法治的手段、技能或者说智慧地把法律运用到司法实践中去的思维活动。法律方法论最主要的功能就是要帮助法律人在解决疑难案件的时候, 提供知识和智力支持。法律方法论中的单个“具体”方法, 都是分析案件的工具, 但其应用却是一个综合的过程。靠单一的方法来解决的案件都是那些简单案件。简单案件不需要“艰深”复杂的法律方法论。分析了一大段, 我们还要回到原点:“什么时候法官才会遇到所谓疑难案件呢?答案是:当来自现有的法律规则都没有构成处理问题的规范时。”[10] (P129) 法律方法就是那种运用规则、尊重法治、维护一般正义但又不放弃个别正义、智慧灵活地处理案件的思维方法。
三、法律方法论究竟要做些什么
在法律解释学理论中, 有一个“法律解释的目标”的问题研究, 主要叙说法律解释的目标到底是主观说还是客观说, 以及第三种主观与客观之间的折中说①。法律解释虽然是法律方法的主要成分, 但法律方法的范围比法律解释要宽泛一些。因而我们也需追问:法律方法论的研究, 究竟要达到什么样的目标?
(一) 探寻法律与事实之间的关系, 追求判断的正当性或者可接受性
德国法学家恩吉施说:“法律逻辑和方法论是对不易看清的、实质主义的法律认知程序的反思。它追求的目标为, 发现 (在人的认识允许的限度内的) ‘真理’, 作出妥善说明理由的判断。”[11] (P2) 严格起来说法律方法不是探寻真理的理论, 说发现真理也只是在比喻意义上运用的。法律的运用并不是对真理的判定。法律方法论主要是探讨规则与案件之间的关系, 找出恰当的判断。这当然不是说法学研究中不需要对真善美的追求。各种法律方法的运用, 既要关注一般规则的实现, 还要关心个案中的具体情况;要把一般正义与个别正义有机地结合起来。在这个过程中, 既要遵守规范和技术的要求, 也要综合适用各种法律方法。司法过程不完全是规范与技术的直接运用。正义公平等法律价值始终缠绕着法律人的思绪。尽管社会上经常发生有违正义公平的判断, 但良心的谴责会使很多人心灵受挫或不安。这就意味着, 法律方法论除了规范、程序和技术这一部分外, 还有姿态 (立场) 、技巧、个人能力以及智慧的运用等。对这些价值与经验等方面的问题, 法律方法论都要研究, 而不仅是研究规则的技术运用。法律方法论的天地, 比法律规则与技术的天地更宽阔, 法律方法论的天地就是法律的空间。
抽象原则与规则的具体化方法是传统的法律方法。问题可能在于这种具体化的方法是如何运作的。机械地依法判案已经受到种种责难。单一地追求法律效果, 已经为既要重视法律效果也要重视社会效果所取代。三段论已受到了法律论证理论的冲击, 或者说形式逻辑的绝对性已受到了挑战。从论题学 (法律论证的理论基础) 的角度看, “法律具体化的方法首先是寻求裁判的视角, 然后是权衡的方法部分与合比例性原则重合”[12] (P23) 。具体化的方法可能很多, 推理、发现都属于涵盖模式下的具体化;而论证、创造性解释、价值衡量等属于论题学的范畴。在涵盖模式下, 一般性的法律优于特殊性案情, 应该按一般性法律覆盖事实的意义。在论题学模式下, 一般性法律的权威在一定程度上受到质疑, 案件中的个性得到张扬, 个别正义与一般正义的冲突得到缓解。除了这两种模式还有追求主体间性的商谈理论。这种理论奠基于法律具体化中的民主理论, 追求人民普遍认为正确或道德上推崇的东西。“方法论在这里指明了, 如何取向于民主原则而解释和续造法秩序。”[12] (P28) 从解释学的角度看, 一般法律与个案遭遇肯定会产生相互的影响——即一般法律赋予事实以法律意义, 而事实又会影响一般法律的具体含义。在片面依法办事的理念下, 我们过分地强调了一般性法律对个案的决定作用, 因而就会出现个别正义被忽视的情形。如何协调一般法律与个别正义之间的关系, 就成了法律方法论必须关注的内容。商谈理论突出了司法中的“民主”作用, 但它与法治要求之间关系该如何协调要通过法律论证方法解决。但这并不意味着要舍弃传统的法律方法。
(二) 为达致理解, 寻找法律的正确使用方法
“各种方法着力于法律应用, 法律应用是一种判断活动, 方法与判断的关系是:在逻辑上, 方法必须独立于根据普适性规范作出的判断, 而判断当通过方法获得, 无方法的判断不能免于任意。判断活动的过程是把事实与规范进行等置。”[5] (P32) 这就是说, 在案件的处理过程中, 法律人要把规范具体化, 把事实一般化, 然后进行等置换算。这个换算的过程也是法律方法的运用过程, 是在事实与规范之间寻求理解的途径。“视事实与规范之间的不同关系便生成不同的应用方法。”[5] (P32) 各种方法虽然各有自己的侧重点, 但并不拒绝综合使用各种方法。只有综合运用才能出现多种理解, 只有在多种理解中不断探寻, 才能找到最好的判断。
我们看到, 所有的案件都要运用法律发现;明确的法律运用三段论的推理;模糊的法律运用法律解释;有不同结论的案件要运用法律论证;涉及价值冲突的要用利益或价值衡量, 等等。上述结论意味着, “法律方法论是制定法所有解释和适用的基础”[12] (P16) 。但实际上人们对解释的理解有很大的区别。追求客观意义的解释与追求创造的解释可能有着“质”的区别。法律方法究竟是为司法活动寻找指南, 还是建立理解的前见?法律方法论究竟是发展法律还是解释法律?法律方法论究竟是为法官决策服务, 还是为法科学生的专业训练服务?法律方法论究竟是达致理解 (法律与事实关系) 为核心的艺术, 还是作为理解前见的知识?这是需要我们认真探讨的问题。“在德国20世纪70年代以来, 人们讨论一个新的方法论, 对在解释制定法和裁决案件是如何造法, 它给出方法上的启示。”[12] (P22) 关于法律方法论依此为标准有两个阵营:解释法律就要“造法”是事实, 但必须限制;法律解释就是法律原则与法律规范的具体化。通过演习法律方法论, 我们希望为司法找到正确适用的途径, 但我们最后不得不承认, 它仅仅给我们提供了理解法律问题的前见性知识。它最大的作用不仅在于为法官提供方法与技巧, 而且是为法律人提供了理解的前见。我们种下的是“龙种”, 收获的是“跳蚤”。
法理学总的来说是一门实践学科, 但我们看到, 无论是西方的学者还是中国的学者, “都比较热心接待来自相邻学科——比如哲学和社会科学——的论据, 而不怎么关心其实践效用的面相”[13]。循着这一思路, 德国的邦格探讨了法学方法论的根本问题。他认为, 正确使用法律是法学方法论的基本问题[13]。对此问题的展开, 是从批判德国法学家R.克里斯特宣布的“在案件之前没有法律”开始的。在案件之前没有法律, 如果换成德国哲学家加达默尔的表述就是“理解始终就是适用”。这种观点对法律方法来说是解构性的, 因为它放弃了理解的标准和法律的客观性, 这无助于推进法律方法论的研究, 反而是反对方法论的。“但是加达默尔的公理给了这个问题一个线索, 只是我们将如何推进对法学方法基本问题的追踪。”[13]邦格提议我们把注意力集中到法律的一个片段上, 比如法律规范——在正确使用之前我们必须有一定程度的掌控, 这种掌控必定是一种理解。我们要确定适用法律规范之前, 理解这个规范意味着什么?“在理解和适用之间存在着一个空间, 这个空间使得法学方法论的基本问题成为一个有意义的真问题。如果适用是理解的单一标准, 正确适用的问题就变得荒谬无稽。”[13]你不应该杀人, 初看起来这个判断既不是真的也不是假的。但是“一种规范性意义的证实主义理论之不可能性并不影响真值条件方案”[13]。邦格认为, 我们理解一个规范时, 没有人能阻止我们主张在什么样的条件下该规范是真的。我们需要用这种理论来给法学方法论的根本问题——法律的正确使用——以合理性。一旦我们设计出自治规范的概念, 我们就可以把法律与正确适用的问题联系起来。适用的正确与错误还需要一个标准, 而这个标准是无法最终确认的, 这就可能导致一个无标准的正确怪现象。如果规范的适用依赖于所参照的标准, 那将是不可能的。但我们确实在适用着规范。“所以, 某种类型‘无标准的正确’必须是存在的。”[13]“法律的正确适用是一个主体间的过程。当我遵循一种我不能向任何人解释的标准, 我就没有从错误的正确适用中把真正正确的适用区别出来。”[13]我们是理性的存在物, 合理性的法律适用者。对法律适用者来说, 我们只要能达到对任意的限制, 哪怕得出的判断不是“真理”性的, 没有哲学家所讲的终极标准, 法治也算是方法的实现了。
(三) 发现法律或立法者的意图, 探寻客观意义避免误解
在早期的时候, 萨维尼认为, 法律解释学的任务是发现或重构立法者在制定法中所宣布的意图。为了获得立法者的意图, 在解释时必须考虑历史的、逻辑的、体系的和语法的因素。然而, 立法者的意图确实难以探寻。这当然不意味着没有立法者的意图。只是这种意图难以在理论上证立。大部分法律条文的立法意图并没有理论家说的那样神秘。但由于19世纪的学者几乎高估了法律的体系性因素, 因而立法者的意图也因为“立法者是谁”难以确定而被放弃。后来的概念法学又转而认为, 解释的目标不是立法者的意图而是法律的意图, 即体现在法律文本中字里行间的法律“意志”。
葛洪义提出只有当讲法说理的时候, 法律方法才是一个值得讨论的问题。如果我们所说的法律没有意图, 那么人们的判断就是纯粹探究性的结论。这就会使得法律解释的独断性没有了任何意义。其实, 法律解释的独断性是法治对解释与适用的最基本要求。尽管法律解释的独断性要求在理论上也是难以证立的。但它是法治论者的基本姿态。林来梵说:“法律学方法论要解决的最终问题之一, 就是为法律上的价值判断提供一种‘客观’的标准。为达到或接近这一标准, 各种方法理论精彩纷呈, 共识逐现, 这一轮又一轮的理论过程或更替来源于法官判案过程方法的贫乏;然而, 迄今为止, 谁都未能终止此项探索, 法律学方法论也在此过程中走向成熟, 接近客观化标准。”[9]这个客观标准就是法律的客观意义。这种“客观”意义其实也并不绝对的客观, 但我们可以通过一个被称为“法律意图”的理论设计, 要求每一个解释法律的人都有一种姿态——应该客观地解释法律, 而不是任意地解释法律。法律中确实也含有一定程度的“客观”意义——那种最低意义上的共识或法律用语的最基本含义。
“问题的解决与方法紧密相关, 方法是获得知识财富的工具, 方法是知识中最有活力的部分。”[3]方法贵在运用, 在运用中调整、发展、完善, 并通过运用转化为能力。法律方法论的核心是法律解释学。而解释学在很大程度上是一种避免误解的艺术。这样定位法律解释学, 不一定符合哲学解释学的说法。因为, 关于误解的概念实际上假定了正确答案的存在。这一点是哲学解释学所反对的。但关于误解的概念却符合法律解释学的一般特征。因为, 在法律解释学者看来, 法律解释最主要的特征是独断性。独断性要求法官等法律人所作出的解释必须是法律的已有意义, 而不能是解释者个人的意志。只有这样才能实现法治。法律解释学从总体上是为法治服务的。尽管许多法律人的解释并不符合法治的要求, 在解释过程中进行了意义添加。但这在法治论看来是不能容忍的。因而避免误解成了法律解释学研究的根本目标。“理解方法这个词来自解释学传统, 其理论基础是这样一种基本观点:理解人的文本和社会实践, 需要不同于研究自然科学的那种知识类型……这一传统的一个分支将人文 (社会) 科学中的这种理解视为一种‘来自内部’的理解, 视为实践的参与者或者文本的参与的作者能够理解 (或者已经明白) 这些存有疑问的实践或者文本。人们应根据那些行为的意义和意图来看待社会实践。在法哲学中, 这一传统的重要意义在于它在法律解释方面——这是这些理论一种非常自然的应用——以及也许有点令人意想不到的是, 在法的本质上对近期学者的影响。在后者上面, H. L. A.哈特模式的法律实证主义其强有力的基础就是规则和法的‘内在方面’, 这又是以彼得·温奇发展起来的理解观为基础的;而且尼尔·麦考米克、奥塔·魏因贝格尔等人提出的法律制度理论, 也都表现出这一进路的影响。”[14] (P238)
参考文献
[1]舒国滢.法学方法论问题研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.
[2]陈兴良.刑法方法论研究[M].北京:清华大学出版社, 2006.
[3]张掌然.问题的哲学研究[M].北京:人民出版社, 2005.
[4]保罗.法伊尔阿本德.反对方法——无政府主义知识论纲要, 周昌忠译[M].上海:上海译文出版社, 2007.
[5]戚渊, 郑永流, 舒国滢, 朱庆育.法律论证与法学方法[C].济南:山东人民出版社, 2005.
[6]拉伦茨.法学方法论, 陈爱娥译[M].北京:商务印书馆, 2003.
[7]戴维.M.沃克.牛津法律大辞典, 李双元等译[M].北京:法律出版社, 2003.
[8]胡玉鸿.方法、技术与法学方法论[J].法学论坛, 2005, (1) .
[9]林来梵, 郑磊.关于“法律学方法论”——为了一个概念的辩说[J].法学, 2004, (4) .
[10]保罗.利科.论公正, 程春明译[M].北京:法律出版社, 2007.
[11]卡尔.恩吉施.法律思维导论, 郑永流译[M].北京:法律出版社, 2004.
[12]托马斯.维腾贝格尔.法律方法论之晚近发展, 张青波译[A].法哲学与法社会学论丛 (8) [C].北京:北京大学出版社, 2005.
[13]约亨.邦格.法学方法论的新路径, 牧文译[J].清华法学, 2006, (9) .
[14]布莱恩.H.比克斯.牛津法律理论词典, 邱昭继, 马德华等译[M].北京:法律出版社, 2007.
注释
1①具体参见陈金钊主编《法律方法论》, 中国政法大学出版社2007年版;孔祥俊《法律方法论》 (1—3卷) , 人民法院出版社2007年版;刘志斌《法律方法论》, 山东人民出版社2007年版。
2②对法律方法论研究也有另外一种评价。在修罗之剑的法律博客中, 他贴出了“一个法学后进眼中的‘法学方法论’”, 在其中谈到了这样的观点:“能做研究的都在做研究, 不能做研究的就胡扯方法论。”“重视方法论本来是要反对空对空的宏大叙事, 但吊诡的是, 他们对方法论的研究本身却成了另一种空对空的宏大叙事, 只见一些概念、名词在空中你来我往, 煞是好看, 但等事过境迁, 却什么也没留下。”尽管这是一种没有经过论证的感觉, 但可能也代表了一些对法律方法论研究的误解。这种指责也许没有很多的道理或者理解者自身可能存在问题, 但却值得法律方法论的研究者认真反思。一句凡人的人生智慧为:“解释永远是多余的。因为懂你的人不需要它, 不懂你的人更不需要它。”见《读者》2008年第4期, 第38页。
3①参见刘小枫为《逻辑与罪》 ([美]谢尔兹著, 黄敏译, 华东师范大学出版社2007年版) 所作的序。
4②“所有的方法都不能被视为偶像, 它们只能被视为工具。我们必须用另一种方法来检验其中的一种方法, 弥补和克服它的弱点, 使我们在需要之时能够随时利用其中那些最强大最出色的因素。”[美]本杰明.内森.卡多佐:《法律的生长》, 刘培峰、刘骁军译, 贵州人民出版社2003年版, 第55页。
5③“科学是一种本质上属于无政府主义的事业。理论上的无政府主义比其他的反面, 这比起讲究理论上的法则和秩序来, 更符合人本主义, 也更鼓励进步。”“无论是考察历史还是抽象地分析思想和行动之间的关系, 都表明了这一点:唯一不禁止进步的原则便是怎么办都行。”[美]保罗.法伊尔阿本德:《反对方法——无政府主义知识论纲要》, 周昌忠译, 上海译文出版社2007年版, 导言第1页。
6①参见黄茂荣《法学方法与现代民法》, 台湾大学法学丛书编辑委员会1993年版, 第293～302页。
7 当然, 也不是完全没有人关注法律方法概念的研究。像舒国滢、林来梵、郑永流、赵玉增、胡玉鸿、焦宝乾等对该问题都进行了认真的讨论。我在此要说的是:他们的研究没有把法律方法的概念和法律方法论的基本问题, 如法学 (律) 方法论体系等联系起来进行考察。甚至可以说几乎每一个研究者都会在自己的研究中给法律方法一个定义。只是我们还很难感觉到, 在学科建设意义上的有穿透力的法律方法论概念。在众人研究的基础上我们能否找出一个对学科的系统建设有意义的概念是对法学家智慧的一种考验。
8 葛洪义在谈到为什么已经召开的四次“法律思维与法律方法”会议, 不用“法律方法论”而用“法律方法”命名的时候说过, 法律方法离实践很近, 容易吸引事务部门的人士参与会议, 如果叫成法律方法论就可能带有较强的理论色彩而吓跑很多搞实务的人。
9 参见黄茂荣《法学方法与现代民法》, 台湾大学法学丛书编辑委员会1993年版, 第293 ~302页。