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? 〔摘要〕我国犯罪故意中的“明知”，是一种特有的刑法评价。“明知”是行为人实施危害行为时对自己行为有无违法性认识、或有无社会危害性认识。在犯罪故意中引入“违法性认识”的概念是不合适的，刑法学界的通说“社会危害性认识”也存在着理论上和适用上的不能忽视的缺陷。犯罪故意中“明知”的内容应是“危害性认识”，这将判断故意犯罪的标准降到了一个普通人可以正常理解的标准，不仅可以纠正“违法性认识”的不当性，也将“社会危害性”可能忽视的个人法益保护的漏洞加以了填补。?
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〔关键词〕犯罪故意；“明知”；违法性认识；社会危害性认识；危害性认识?
〔中图分类号〕 DF611〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2011）06－0059－06???
〔作者简介〕陈开琦，四川省社会科学院法学研究所研究员，四川 成都 610071。
我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据此条文的表述，学界通说是讲“社会危害性”作为犯罪故意的“明知”的内容，也就是故意的必备主观因素。但是近年来，我国学者在对德日刑法理论进行深入研究后对我国的犯罪成立体系之四要素说进行了深刻的反思，并提出强烈质疑，理论界出现不少声音开始推崇大陆法系的三阶层犯罪成立体系。因而，对于违法性认识的讨论一跃成为了我国刑法学界的热点问题之一。?
一、明知“违法性认识”评析?
（一）违法性认识学说?
1.违法性认识的实质?
所谓违法性认识，是指以行为人的身份去考虑行为人在实施危害行为时主观上对于其行为违法性认识的有无及其程度。对此定义的具体内涵还略有分歧，存在着两种略微不同的观点：一种观点认为，违法性认识是指行为人在实施危害行为前已认识到自己的行为不被该国法律所允许，这里的法律不仅仅包括刑事、民事、行政、经济等法律，也包括地方的一切政策与法规。即是说，行为人只需要清楚知道自己的行为违反了法律，他就一定构成了犯罪故意，而不需要再去进一步地要求他清楚自己违反的究竟是哪个领域什么性质的法律；第二种观点则认为，所谓违法性认识是指行为人认识到自己所实施的危害行为是不被刑事方面的法律法规所允许，也就是说行为人不仅认识到了其行为违法，还认识到已经具备了刑法上的可罚性，在这种情况下违法性认识可直接称作刑事违法性认识。(1)持第二种观点的学者还认为，这种认识是指违反了刑法规范或为刑法所不能容许的认识，并不是指一定要认识到违反了具体的哪条刑法规范，触犯哪个罪名。(2)?
根据大陆法系理论上的通说，违法性认识同时又可分为形式上的违法性认识和实质上的违法性认识。形式上的违法性认识也被称作“不法之认识”，是指行为人在实施行为时知道自己行为不被法律所允许的认识；而实质上的违法性认识，事实上已经无限接近“社会危害性认识”。社会危害性认识是行为人对自己的行为给社会造成或可能造成客观危害的一种客观的评价，而所谓社会危害性就是指行为人之危害行为对受法律规范所保护的公民或社会的利益具有侵害性或威胁性。?
有学者认为，对违法性认识问题的探讨应该仅仅限制在实质违法性的认识层面，而笔者认为，此说法已经将“违法性认识”和“危害性认识”两个犯罪故意中的重要概念混为一谈，使其失去了理论探讨的意义。在我国刑法语境下，违法性认识应该是专指刑事违法性认识，也是强调其形式违法性认识，即是说行为人在对自己的行为是否触犯刑事法律，触犯了刑事法律的哪一类罪名有着较为清楚的认知。原因在于，首先，违法性认识之概念的提出便是在研究刑法理论中故意犯罪的“明知”时开始的，其诞生的原因便注定它应该局限于刑法理论和实践之中，而不应该也不一定适合适用在其他类型的法律法规之中；其次，从违法性认识这一概念提出的目的来看，它也应该局限于刑事领域之中，其提出目的在于更为准确地对行为人的主观过错进行定性，从而合理地对其罪行进行评价并依据一定的法律规定确定其应当承担的责任，而在我国目前的整个法律体系中，仅有刑法才具备确定犯罪和定罪量刑的功能，我们提出违法性认识这个说法最终的目的便是用来解决刑事司法领域中的故意犯罪的问题；再次，刑事违法性若是仅仅圈定在刑事法律法规的大范围之内而不具体到罪名，那么在实践过程中，对于此罪与彼罪的区分，对行为人行为的定性，都将出现许多不确定的因素，甚至给犯罪分子逃避罪名的借口。?
2.我国刑法学界关于违法性认识的不同观点?
我国刑法理论对于犯罪故意的明知因素中是否应该包括违法性认识的问题，大致可以分为否定说、肯定说和折衷说三种不同的观点。?
（1）否定说。该说认为违法性认识并不是犯罪故意的认识内容。具体到某一案件中来，对行为人而言，成立犯罪故意只需要有对犯罪事实的认识即可，其主观上是否清楚自己触碰法律法规之禁忌与否在所不究，同时，行为在法律上的认识错误，对犯罪故意的成立没有任何影响；对于法院而言，判断行为人犯罪与否的根据并不在于行为人对自己实施行为违法与否的主观认识，而是严格按照刑事法律规范，依法实施法官的职权，具体考量每一案件的事实来衡量其是否构成犯罪。有学者认为，我国刑法将“不得因不知法律而无犯罪故意”的原则贯穿于理论和实践中是符合中国国情的，对于那些危害行为在法律上已然构成犯罪，但行为人主观上却误认为不成立犯罪的情况，也应当严格依法追究行为人的刑事责任。这样一来，就避免了大批的法盲以无文化不懂法的理由实施犯罪行为并逃避法律的严厉制裁，这对我国的社会稳定和公民安全是极其有益的。还有学者认为，社会危害性认识与违法性认识是不相同的，有社会危害性认识不一定就有违法性认识，而有了违法性认识则就一定存在社会危害性认识。所以说，只有社会危害性认识才是犯罪故意的认识内容。 ?
（2）肯定说。该说认为违法性认识才是犯罪故意的认识内容和关键所在。此学说又分为两种有区别的观点：第一种观点认为，违法性认识和社会危害性认识在认定犯罪故意的过程中应该是同时具备的。也就是说行为人在实施行为时不仅要认识到自己行为的社会危害性，同时也需要知道行为的违法性质，双管齐下，方可成立犯罪故意；第二种观点则认为，成立犯罪故意只需具备违法性认识即可。持此观点的学者认为，犯罪故意中的认识，没有必要确定为社会危害性认识，而应当是、也只能是违法性的认识。原因如下，其一，违法性认识的要求符合刑法罪刑法定原则的基本精神；其二，违法性是行为人犯罪行为的社会危害性及危害程度的法律表现和客观参照标准；其三，违法性认识的要求相对于社会危害性认识要更加明确和容易操作，并且有严格的危害性程度的规定，行为人只要认识到违法性，便可推定行为人认识到了严重的社会危害性，也就具有了对行为人法律上的可责难性；只要求认识到违法性，则不论行为人是否认识到其行为具有社会危害性，都可以追究其刑事责任。?
（3）折衷说。折衷说认为，在一般情况下，违法性认识并不成为犯罪故意的主观认识的内容，但是在极其特殊和个别的情况下，即社会危害性认识无法适用的情况下是可以成为直接认定犯罪故意的主观认识因素的，需要具体问题具体分析。持该说法的学者主张：犯罪故意的成立应该以具有社会危害性认识为原则、具有违法性认识为例外，二者具备其一即可能成立犯罪故意。?
总结如下：其一，以社会危害性认识为原则的主张并不会出现持肯定说的部分学者所担忧的破坏法治的情况，相反，还是维护社会法治的有效途径；其二，持否定说观点中的学者认为犯罪故意的认识内容中只应包括社会危害性认识的观点也是片面的、脱离实际的，在实践中往往会出现无法只用社会危害性认识规制的违法行为；其三，无论是社会危害性认识还是违法性认识，都完全能够反映出行为人在主观上具有反社会的恶性或罪过，对于这种主观恶性支配下的危害行为予以严厉惩罚是完全符合我国主客观相统一的刑事责任原则的。因此，将两种学说有条件地糅合在一起方能应对实践中出现的各种不同问题。?
（二）违法性认识的不当性?
笔者在综观上述多种观点以后认为，不论是肯定说、还是折衷说，其理论基础上都存在着不容忽视的硬伤，违法性认识不应成为故意犯罪中的认识因素。?
1.持肯定说的学者认为违法性认识的要求符合罪刑法定原则的基本精神。但笔者认为，根据我国刑法中罪刑法定原则的要求，故意犯罪中包含违法性认识应是不被允许的。罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法及其相关法律中至今也没有出现一条明文规定犯罪成立时必须考虑行为人当时是否具有违法性认识 ，也没有规定哪些情况下可以表明行为人具有违法性认识，哪些情况下不具有违法性认识。这并不是法律的落后与漏洞，而是充分说明了危害性认识经过长时间实践之检验并不适用于中国的刑事法律；而且需要强调的是，罪刑法定原则设立的目的是为了限制司法人员在适用法律过程中的发动司法权定罪入刑的随意性，并不是用来体现行为人犯罪故意的认识内容的，此项原则对于判断行为人是否具有违法性认识是没有任何实际意义的。?
不仅仅是罪刑法定原则，我国刑法的其他原则仍然否定了持肯定说的观点。刑法罪责刑相适应原则要求“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。我们假设故意犯罪的明知中包含“违法性认识”，那么在不同的行为人实施了相同性质和程度的犯罪行为的情况下，只要行为人主观上对“违法性认识”有不同的认识，是否构成犯罪便分成了不同的情况，从而受到或轻或重的处罚结果，这显然已经严重背离了罪责刑相适应原则。如果我们一定要在故意犯罪的明知中加入违法性认识的内容，便会不可避免地出现这样的恶性结果：一个人知识水平越高，懂得的法律知识越多或者社会阅历越丰富，那么他一旦违法，所受的处罚便会相对越重；相反，越是文化水平低，不懂法的人反而越是被法律“默许”为所欲为，因为他所受的处罚有很大可能会远远轻于前者。这显然违背了适用刑法人人平等的法律原则。因此，从适用和贯彻刑法基本原则的情况上来看，违法性认识是不适合的。?
2.持肯定说的学者认为违法性认识的要求相对于社会危害性认识要更加明确、易操作。这实际上是一种没有深入了解实际的纯理论性质的说法，如果直接使用违法性认识，不但没有考虑到大多数老百姓事实上并不知晓法律的客观事实，而且会给司法实践带来重大的问题和障碍。从表面上来看违法性认识的优点在于有已经确切存在的法条来供司法人员进行援引，具有看似强烈的可操作性和规范性，司法人员只要按照法条条文的规定便可以直接判断或推定出行为人是否具有违法性认识。但在现实中，行为人是否认识到自身行为的违法性要受各种各样因素的制约，比如行为人的文化水平高低、所处的客观环境以及人生经历等等，并不是简单地援引法条就可以判断的，它需要法官和执法人员根据案件的具体事实、行为人的认识能力等因素进行综合的分析判断，并且由于人类趋利避害的本能，绝大多数的犯罪嫌疑人在诉讼过程中不可避免地为了保护自己而找出种种理由证明自己并不具有“违法性认识”，甚至根本不懂法，而这时侦查和起诉机关便需要对其主观恶性进行一系列艰难的证明，这势必会耗费大量的人力、物力、财力，在刑事司法资源仍然有限、经济尚不发达的我国是很难做到的，可见，所谓违法性的可操作性、规范性对法官在判断行为人是否具有违法性认识的过程中也是没有实际意义的。?
至于持折衷说的学者所说的使用违法性认识的例外情形。笔者认为，此学说的出现本身就是由于对违法性认识和危害性认识的内涵混为一谈，导致在较为特殊的案情出现时面临两难境地而不得不提出的一个模棱两可的说法。?
3.从中国的国情出发，故意犯罪中的明知不应包含违法性认识。第一，并不是每个行为人都能熟知刑事法律条文并对自己行为作出是否违法的准确判断的。老百姓懂的只是蕴含在法条之后的简单“道理”。比如说某些危害行为会使他人身体受损、财物减少，是应受谴责的恶行；杀人者是需要偿命的；虐待老人是天理不容，是需要受到惩罚的，等等。因此，“危害性”比之“违法性”更符合中国国情，更为重要的是，这种“危害性”是行为人完全可以自主认识到的。第二，我国人民的普遍文化水平和法制普及的情况不支持违法性认识的观点。我国的刑法中，不少的条文内容如何理解和使用在理论和实践中都存在着较大的争议，若是一概要求社会上所有的公民均具有违法性认识才认为其构成故意犯罪，是不符合实际也无法操作的，并将成为许多犯罪分子以不知法不懂法为由逃避刑事处罚的借口，从而将许多当罚之犯罪行为排除在犯罪故意之外，刑事法律形同虚设。甚至可以这么说，如果犯罪分子以此为由逃脱法律制裁，我们的社会将会受到极大的质疑，公民对国家对法律的信赖程度则会大幅度降低。因此，我们有充分理由可以排除违法性认识的适用。?
二、明知“社会危害性”的评析?
（一）社会危害性的学说?
我国刑法中的犯罪故意概念将对结果的社会危害性作为犯罪故意中行为人的主观认识内容，刑法学界的通说认为社会危害性是犯罪的本质特征，甚至不少学者认为“社会危害性”的通说是优于其他一切说法的。社会危害性的基本涵义在我国学界也存在四种学说：事实说、属性说、法益说和综合说。持事实说观点的学者认为，社会危害性是指行为人的危害行为给社会造成了不利后果的客观事实；持属性说的学者认为，社会危害性指的是行为人给社会带来一定不利后果的行为属性；持法益说的学者则认为，社会危害性是指行为人的危害行为对刑法所保护的法益的侵害性或是威胁性；持综合说的学者则是将以上几种观点加以糅合提出一种折衷的说法，认为社会危害性是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成各种损害的事实。?
社会危害性这一提法是由18世纪意大利著名学者贝卡利亚首先提出的，他在《论犯罪与刑罚》一书中，创造性地使用了社会危害性这一观念来探讨刑法中的罪刑相适应的问题。贝卡利亚认为,社会中的公众，他们所关心和希望的不仅仅是尽量不要发生犯罪,而且还关心和希望犯罪对于社会造成的危害能够尽量少一些,因此,犯罪行为对公共利益的危害越大、促使人们去犯罪的因素和力量越强,那么相应的用以制止人们犯罪的手段就应该越有力,这就需要刑法的处罚与犯罪行为的严重程度相互对称，这便是成为后世刑法及刑法理论基石之一的罪刑相适应原则。贝卡利亚论述此理论的支点便是社会危害性的理论。贝卡利亚认为，社会危害性同样也是衡量犯罪与否的标准，我们已经清楚看到什么才是衡量犯罪的真正标尺,那就是犯罪对于社会的危害。一个正常人依据其生活常识，而不是实定刑法的法条就理所应当能分辨清楚什么行为是犯罪或者有可能是犯罪。贝卡利亚提出,由于环境的复杂性,其实并非所有的正常人都能认识到社会危害性这一真理。能够有把握充分认识这个真理的人在任何国家和时代都只能是少数的思想家。他所说的环境应该是包括社会物质生活条件、历史文化传统等等在内的易对普通人的价值判断产生较大影响的因素。贝卡利亚还运用自己的社会危害性标准，将犯罪按照侵害的对象分成三类:一是直接侵犯社会或社会代表的犯罪,二是侵犯公民的生命、财产、名誉等个人安全的犯罪,三是侵犯与每一个人都有关的公共利益的犯罪。贝卡利亚认为除此之外的行为都不能算作犯罪,而所有的犯罪，即使只是针对私人的犯罪也都是在间接地侵犯整个社会。(3)值得强调的是，在贝卡利亚的刑法思想中,社会危害性既然是社会公众认识犯罪与否的标准,它必然也是指导立法者在制定刑法时认识应然犯罪的标准, 而不是根据实定刑法来判断犯罪成立与否的标准,它当然也就不是直接指导法官进行司法定罪的标准。笔者以为，作为一个刑法学大家，贝卡利亚为我们提出了社会危害性这么一个价值判断的标准，但同时又能抽离出自己的学者身份，以社会公众的角度思考，认识到社会危害性的可行性程度仍然不是那么完备。可以这么理解，社会危害性理论是一个真理，但在后世的刑法典中，真理被错误地固化成了一条死板的条文强硬地嵌入了刑法条文之中，实在是有失偏颇。 ?
（二）社会危害性的欠缺性 ?
社会危害性认识之所以受到肯定是有其坚实理论基础的，具体说来，它相对于违法性认识具有以下的优势：社会危害性相对于违法性更能将刑法中的犯罪行为与其他一般行为区别开来，更能够体现犯罪的本质特征。从立法者的角度来看，即使拥有再大的权力也不能随意将某一行为规定为犯罪，只有基于十分合理的原因才能在法律条文中将某一行为认定为犯罪。如果没有这个合理的、受人民大众认同的标准，而是任意地将不应处罚或是根本就是合法的行为规定为犯罪，这无疑是对公民人权的极大侵犯。而这一合理的原因和标准正是社会危害性，某一行为使社会遭受到的危害才是衡量犯罪的真正标准。可见，犯罪的本质特征仍是其社会危害性，将社会危害性作为刑法中衡量行为人故意与否的认识标准是符合犯罪的本质特征的。?
我们需要注意到的是，其他违法行为也仍然是具有社会危害性，但是与犯罪构成中的社会危害性有着程度上的区别，此处我们讨论的社会危害性必须达到“严重”的程度，刑法第13条规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这里也显现了哲学上的一个从量变到质变的过程，当社会危害性到达了一个严重的“量”时，确定下来的犯罪行为与一般社会危害行为也就出现了“质”的区别，从而进入了刑法的管辖范围，专属刑事法律调整和规定。至于如何识别和鉴定量变与质变之间的“度”，则由刑事法律和相关解释来规定，社会危害性之概念究竟囊括了哪些意思在其中，贝卡利亚认为，衡量犯罪的真正标尺是“犯罪对社会的危害”。同时，他将社会危害性分成三类，包括对国家利益的侵害、对个人利益的侵害、对社会利益的侵害，并明确指出任何不包括在上述三类阶梯之内的行为，都不能够被称为犯罪或者以犯罪论处。 这种说法是完整而明确的，但是这仅仅是代表了学者的声音，在犯罪故意之中的危害性认识是行为人自身需要理解和认识的，多数行为人达不到也不可能达到学者的水平，他们对于社会危害性的认识肯定会出现与学界理论不相同的偏差，而且这种偏差我们目前是无法消除的，因此，笔者认为，社会危害性的说法也是需要一些修正的。?
所谓社会危害性认识，是行为人对自己的行为给社会造成或可能造成危害的一种客观的评价，即是国家公权力在处于一个保持社会衡平的超然位置上对该行为作出的评价，而不是许多学者强调的行为人自身的主观评价。在此时，对该行为性质的认识对象已经悄然发生了一个大的变化，由行为人本身变成了立法者、司法者或是法学家对其危害行为的评价，这还能称之为构成犯罪故意的“主观”因素么？在确定主观恶性的阶段，根本就还不应该涉及社会对行为人的认识之评价。但是，目前看来，理论界并没有清楚地认识和区分这一要点，这就失去了刑法上研究行为人犯罪故意的构成要件的主观方面认识内容的意义所在。我们应该清楚，站在社会立场、法学家的立场，也就是站在行为人、犯罪嫌疑人的对立面对其行为本质的评价与行为人在实施该行为时对自身行为的认识和评价是完全不同的，根本不可以混为一谈；而当前主张犯罪故意应当具备社会危害性认识的主流观点，恰恰疏忽了或者不承认上述的差别。我们可以进行这样一个设想，如果行为人在为一件危害行为时，他的主观认识是这件事情对社会有益无害，危害的只是个别人的生命财产安全，比如说劫富济贫、除暴安良、为民除害。那么这个时候，在行为人对自己行为的社会危害性认识不到的情况下，他是否成立犯罪故意？?
如果想要进一步地阐述，这里就必须引入法益的相关理论加以支撑。所谓法益，简单说来，便是法律所加以保护的利益。众所周知，刑法之所以诞生与存续，最重要的原因便是它可以有力地保护法益不遭受各种非法的破坏。刑法上的法益也就是指社会为了维持社会公众得以共同生活并确保安宁稳定的秩序，而以刑法规范的形式加以确定和保护的尤其重要的生存和发展之利益。简言之，法益也就是刑法规范的保护客体。?
就法益所有者的不同，刑法上的法益可以区分为个人法益、社会法益与国家法益三大类。个人法益是指由自然人所拥有并由刑法加以保护的重要的生活利益，其中包括生命、身体与健康、个人自由、名誉与信用、财产等。社会法益是指将社会整体作为一个法律人格者所有的社会共同生活的公共利益，主要包括社会共同生活的安全、公共信用与交易安全、伦理秩序与善良风俗、婚姻与家庭制度安全、公共卫生与健康等。而国家法益是指将一个国家整体作为一个法律人格者所拥有的公共法益，包含有国家存在之安全、政府统治机能之确保、人们行使政权之保障、公共秩序之维持、司法权之不受干扰等内容。三种法益之中，社会法益与国家法益又因为其内在性质具有相当高度的一致性，又被合称为整体法益或者公法益。(4) ?
上述三种法益的分类在大体上是符合刑法规范体系的要求的，也能涵盖刑法所必须保护的全部利益，同时与贝卡利亚提出的“社会危害性”的侵害利益相一致。所以，笔者认为，犯罪故意概念的条款作为刑法规范中一个统领性、概括性的条文，其对行为人“明知”的内容是将三种法益都包括在内的。尽管在分则的各种罪名中，行为人可能只侵犯一种法益，也可能是共同侵害多种法益，但是在此处，清晰明确地将三种法益的内涵规定和包含于“明知”的对象之中，是必要的，也是必须的。?
三、犯罪故意中的“明知”之总结?
（一）“明知”的法律价值评析?
在笔者看来，之所以有学者孜孜不倦地对“明知”这两字进行数十年来的研究与争执，其意义便是蕴含在此二字背后的法律价值。包括“明知”的对象与“明知”的内容，都是与其法律价值紧密联系在一起的。可以说，只要弄明白了它的内在法律价值，那么对于后面的争论，到底孰是孰非，我们心中都会了然。?
简要说来，“明知”的价值有二。其一是判断犯罪与否，这是形式上的价值，也是最表面的价值所在。其二是对法益的保护，这是实质的价值，也是内在的、蕴涵于表面价值之后的最终法律目的。在进行接下来的分析之前，不妨问两个问题。第一个是我们所要研究的犯罪故意中的“明知”，究竟是谁的“明知”？这个问题也可以变成，“明知”究竟是为了用来判断谁的“故意”？第二个问题是，“明知”的内容是什么？也就是说，一个人在为一定侵害行为时，他究竟“明知”了什么，我们才能判断他的犯罪故意？?
（二）“明知”是行为人的明知?
首先，对于犯罪故意中的认识主体，可以肯定的说是行为人自己，而犯罪故意所要求的，也就是行为人对其行为的相关事实的了解和相应的价值评判。应当强调，首先这一认识的主体是行为人自己，而不是除行为人以外的任何一个人。笔者特别强调这一点，正是因为观点的差异便是由它产生。其次，我们在开始认定犯罪故意的初始阶段，需要掌握和了解的是行为人在自己的立场上，从自己的内心出发，对自己行为的真实评价和价值判断，而行为人对事实结果的认识是否正确，行为人对自己行为的评价是否符合刑法和法律保护各种法益的要求，我们在所不管。因为此时尚未开始涉及社会对其认识之评价的问题。我们已经强调过，犯罪故意概念中的“认识”和“意志”，都只能指的是行为人自己的认识和意志，而不是其他任何人的认识与意志。?
（三）“明知”“危害性”的合理性?
笔者在对传统的“违法性认识”和“社会危害性认识”的理论进行探析和评价之后，拟对犯罪故意中的“明知”内容提出一个“危害性认识”的说法，现将其原因与理由总结如下：?
首先，“危害性认识”的说法是符合犯罪故意的构成要件和综合性的价值评判的。由前面的分析我们可以得出这样一个结论，要求行为人认识到其行为的社会危害性，根本没有办法成为判断犯罪故意的一个法定要件：如果严格地要求行为人在行为时具备社会危害性的认识，则对于某些本来毋庸置疑的犯罪故意无法得到法律上的确认；如果直接忽视掉某些行为人在行为时主观上不认为自己的所作所为有危害社会的后果这一事实，对某些通过分则条文可以直接入罪的行为进行故意犯罪的评判，那么犯罪故意概念中关于行为人自身社会危害性认识的要求就形同虚设了，也就一定不成为犯罪故意的必备构成要件；如果勉强地将社会危害认识解释和要求为达到犯罪程度的社会危害性的认识，那么社会危害性认识与刑事违法性认识便没有差别了，而且更不可能在实践中得到适用；如果将社会危害性认识单纯地解释为一般的“对社会有害”的认识，那么有极大的可能遗漏掉对三大法益中的个人法益的保护，对于那些只侵害个人法益而没有实质伤害到公法益的行为无法规制，更无法成为确认犯罪故意成立的充分要件。事实上，刑法上追究犯罪人的刑事责任，需要做的仅仅是从价值判断的基础上出发，要求行为人认识到自己对法益的侵害便足够了。“社会危害性”和“违法性”的判断，均是事后法律工作者需要做的事情。行为人只需清楚地明白自己是侵害了他人的个人利益，或是侵害了社会的公共利益，或是侵害了整个国家的利益，三者具备其一，便可以成立犯罪故意的构成要件之一。所以，“危害性”的说法已经足够囊括对三种法益的保护了，这也是完全符合一个正常人的价值评价的。?
其次，“危害性认识”不仅可以纠正“违法性认识”的不当性，将判断故意犯罪的标准降低到了社会中的任何一个普通行为人可以正常理解的标准，更加符合我国当前的文化发展现状；同时也将传统的“社会危害性”可能会忽视掉个人法益的保护这个不容忽视的漏洞加以了填补，不仅仅在理论上更加能够自圆其说，在实际操作中也避免了不少的麻烦和纠纷，能够帮助司法机关更好地运用法律这个工具维持社会的安定秩序，也更好地帮助了广大民众理解和学习犯罪故意概念，从而起到预警和震慑的作用。 ?
通过笔者以上陈述，可以清楚看到，“违法性认识”不应适用于我国的犯罪故意概念。因此，笔者提出使用“危害性认识”的说法，并建议在刑法第14条第1款关于犯罪故意的表述中去掉“社会”二字，改为：“明知自己的行为会发生危害结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。” ?
〔参考文献〕 ?
〔1〕 张明楷. 刑法格言的展开〔M〕. 法律出版社，1999.86.?
〔2〕童伟华，李希慧.违法性认识在故意犯罪成立中的地位〔J〕.石油大学学报(社会科学版)，2003，（3）.?
〔3〕〔意〕贝卡利亚.论犯罪与处罚〔M〕.北京：中国大百科全书出版社，1993.165.?
〔4〕林山田.刑法特论：上〔M〕.台湾：三民书局，1992.36.
（责任编辑：何进平）
